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法律干货:著名种业律师对新《种子法》感到非常遗憾

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原标题:梁顺伟:新《种子法》开始实施,我很恐惧!(法律干货十足)|2016问大咖  来源:2016-01-07  农财君   农财网种业宝典

种业界的专业律师不多,称得上”大牌”的更不多,北京开越律师事务所梁顺伟却是我们熟知的一个。他给我的印象是健谈而不失严谨,洒脱而不失和蔼。从事种业专业律师10多年,他心里装着太多的”营养”输送给行业人。2016年,他的”话匣子”终于打开了,关于行业、关于法治、关于自身,都是他真情的流露,且听他一一道来。

Q1 2015是中国种业的变革之年,在法治上体现了哪些进步?

2015年是中国种业的变革之年,恐怕从事种业的人没有谁会去否定这一点。

从种子法讨论稿公布之日,种业精英纷纷参与,通过不同渠道,从不同角度为自己心目中的种子法献言献策。我个人认为,2015年作为中国种业的变革之年,其变革主要表现为种业发展制度创新方面,其成果具体体现在新《种子法》对种业实践的继往开来上。

200078日《种子法》作为一门部门法被第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过以来,以《种子法》为制度保障,我们初步建立了具有中国特色的种业管理法律制度,通过这一法律制度,使我们在种质资源保护、品种选育、种子生产、经营、使用、种子质量以及进出口方面做到了有法可依。经过十多年的产业实践,无论是管理部门,还是市场主体,均认为有必要在总结种业法治实践的基础上,通过立法扬弃,出台一部具有前瞻性的新的《种子法》。

说到2015年种业法治方面的进步,我个人认为,主要集中在几个方面:一是种业界法律意识的提高和参与度空前高涨。公民法律意识的提高和张扬,正是社会法治达到一定程度的具体表现,法治水平的高低,与公民法律意识和参与度成正比。业界精英通过不同渠道参与种子立法本身,就已经充分证明《种子法》立法上的法治精神,种子法的修订吸引业界无数精英参与本身,就是社会法治进步的有利证明。

二是法律制度创新。新《种子法》在制度创新方面,具体体现在几个方面,(1)在保留主要农作物品种国家主管机关审定的同时,为企业开辟了绿色通道,审定制度双架马车并行的竞争态势,将对净化原审定制度下产生的不正之风起到较好的遏制作用;(2)将植物新品种保护单列一章,使植物新品种保护法律制度上升到部门法的层次,同时根据植物新品种保护实践,加大了对植物新品种的保护力度;(3)在行政审批方面,充分体现了简政放权的法治理念,减轻市场主体管理成本,充分发挥市场对资源的调节功能;(4)具体规定了行政主管部门的管理权限和手段,使行政主管部门不仅有法可依,还能有效保证依法行政;(5)明确了行政违法行为的各种表现形态和法律后果,使违法者能有效预见自己的违法后果,客观上起到规范、引导行业健康发展的法治目的。

Q2 2015年种子法的修订始终贯穿全年,如果您是《种子法》修订委员会的一员,您最想修改种子法的哪一项?并请给出建议。

新的《种子法》无疑将是一部深远影响我国种业发展的法律。新《种子法》颁布后,作为不同层次的参与者,我们在为自己喝彩的同时,也会回味些许遗憾。

本次修法,我原本希望法律能够建立未授权或授权以前新品种的有偿使用制度。但现在结果大家都知道了,未授权的品种,法律不保护。这是让我非常遗憾的一件事,我在想,假如我是《种子法》修订委员会的一员,我将竭力争取建立这一法律制度

为什么这一法律制度的建立是如此的重要呢?我可以举个例子,农大372″2015年审定的品种,该品种于2014年提交植物新品种保护申请,按照现有制度,该品种取得植物新品种权的时间大约是2018年左右。实际上,根据审定制度,该品种能够被审定本身,已经可以证明该品种是一个新品种,但根据现有法律制度,该品种目前不会获得任何保护,对于他人无偿使用该品种的行为,法律没有规定任何救济手段,也就是说,如果有人给育种者一些补偿,对于育种者来讲,那绝对是个好人,如果有人无偿生产或销售,对于育种者来讲,你拿他也不会有什么好办法。

目前,北京一家公司已有偿取得该品种的生产经营权,但按照现有法律制度,其他任何单位或个人,只要有该品种的亲本,就可以生产或者经营该品种,在现有制度下,不正当竞争就在有偿使用单位和无偿使用单位之间发生了,并且无偿使用的单位会更多。

种业的创新需要持续不断地投入,市场秩序应当等价有偿和诚实信用,但同时市场主体又是逐利的,既然无偿使用不违法,为什么他们要费心的去有偿取得呢?这种情形在种业实践中被大量、反复实践和上演,最后被演化成了一句经典台词天下种业一个‘”

有人会说,你为什么不提前申请保护?也有人会说,你可以等到授权以后追偿呀?但问题在于,如果提前申请或追偿可以有效解决问题,还会出现现在的严重局面吗?当一个新品种审定后,许多人的第一反应不是怎么通过诚实守信的方式取得许可,而是想办法取得该品种的亲本。许多品种等到植物新品种授权后,已经被大家伙做烂了,徒留下诚实守信者伤心。而不诚信者,又会盯上新的目标。植物新品种权是一种行政授权,其法律后果是授权后,品种权人依法享有独占的、排他的权利,未授权以前,法律不保护这种独占的、排他的权利是正确的,但问题在于,在授权以前,育种者是否应该获得经济补偿呢?

为了种业的创新,为了竞争的公平,我常常梦想,假如我是立法的一员,我将创立植物新品种授权以前的有偿使用制度授权以后的独占排他保护制度,使育种者可以有能力安心育种,使种业创新可以持续,使诚信使用者不因自己的诚信而使自己处于不公平竞争地位。

Q3 201611日,新种子法开始实施。在您看来,种业人最关心的内容是什么?

新《种子法》实施后,不同的市场主体因业务范围的不同,会关心不同的内容。作为一位法律工作者,我真心地希望种业人应抽出时间来,静下心,在律师或其他法律工作者的帮助下,好好地学习、领会《种子法》的精神实质,并结合自己的生产、经营具体实践,总结、概括出《种子法》对自己生产经营关系的具体影响,制定出规范经营、风险防范计划。

回顾我十多年来的种业司法实践,我觉得新《种子法》有两条绝对值得所有种业人高度关注。《种子法》第四十六条规定种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实,遭受损失的,种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿,也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。属于种子生产者或者其他经营者责任的,出售种子的经营者赔偿后,有权向种子生产者或者其他经营者追偿;属于出售种子的经营者责任的,种子生产者或者其他经营者赔偿后,有权向出售种子的经营者追偿。有些人也许会说,我觉得这条法律规定的非常好啊,只有因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实,遭受损失的,我们才会赔呀。问题如果如此简单,我会非常非常高兴,并且,我会替您高兴。

经过多年实践,种业界对于质量问题的重要性,已形成共识,对于因质量引起的纠纷,也已经有很好的处理预案,但问题是你怎么保证农户出现的损失不会一股脑的被鉴定为标签和使用说明标注的内容不真实导致的。

目前,种子的中间环节还很多,许多鉴定都是在末端零售商和农户参与下进行的,等一级供应商知道鉴定结果时,已经坐在法庭上了,你可以凭一张嘴,推翻田间现场鉴定结论吗?你会十分信赖专家的良心吗?在上述条款确定了有钱人先赔制度的情况下,你的损失可以通过追偿得到补偿吗?你会享有法律上站得住的追偿权吗?上述看似清楚明白的法律条款,将会使你在具体司法实践中欲哭无泪。

《种子法》第九十一条规定,违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。《种子法》具体规定了若干行政违法行为,不用问律师,相信你也会搞得的清清楚楚,但是,你能告诉我违反哪一条规定会构成刑事犯罪吗?

在业界引起广泛关注的广东陆丰萝卜案,当事人被追究刑责的理由是该萝卜没有在广东省备案,现在,新《种子法》规定了非主要农作物的备案制度,请问,生产经营应当备案而没有备案的非主要农作物会构成刑事责任吗?说实话,我不知道,但我想,不应该,可你知道基层司法人员会怎么想吗?对此,立法机构并没有说会,也没有说不会。实际上,找遍《刑法》,你找不出任何一个条款提到种子备案的问题,但众所周知,刑法上有个口袋罪——非法经营,那可不是吃素的,你知道它张开的大口,会对着谁吗?

说实话,我很恐惧,在这里,我对着北京天空中难得一见的星星,通过键盘,许下一个新年愿望,希望农业部能继续协调两高,尽快出台有关种业非法经营的司法解释,使其不仅可以作为打击犯罪分子的利器,也能成为规范经营者的保护伞。

Q4 2015年,你接手了多少个种子纠纷案件?给你印象最深的是哪件?并谈谈你对该案件的理解。

2015年代理的案件数量,对于我来说,是一个律师的商业秘密,因为,如果我说了,我担心你会让我请客。但我可以告诉你的是,2002年以来,我就一直做种业方面的诉讼和非诉讼业务,从未离开过种业。(哈哈~,提问这个问题有点过分,但你这个问答很高明。)

2015年,给我印象最深的案件有三个,一个是玉米制种的案件,杂交种结实率不好,专家的鉴定结论是父本不育,而该父本是授权品种,是两个杂交种的亲本,已连续制种67年了,法官相信专家的,我无语,我觉得对不起当事人,所以,我印象深刻,如果你是种业人,你是学农的,你甚至制过种,相信你会理解我。

第二个案件,让我在伤心之余,略有宽慰。是个玉米大田的案件,也是结实率不好,新疆农林牧司法鉴定中心出具的鉴定结果是,杂交种雄性不育,而我们聘请的农业专家的鉴定结论是,品种充分表现了它的特征特性,有86.3%的玉米植株结实率正常,部分田块结实率不好的原因在于其他环境因素。本案涉案金额上千万元,数百户农户。谢天谢地,在农业专家的专业表现和司法鉴定人员的非专业表现当庭对比下,法官理清了是非曲直。最后,农户撤诉,供应商以其他名义,每亩出钱300元,一个典型的中国式结局——经营者认为种子没有问题、农户在经济上获得了补偿。我需要补充的背景是,该杂交种在新疆地区已推广4年,是北疆冷凉地区的对照品种,司法鉴定人员居然可以鉴定出杂交种雄性不育,你是专家,你会怎么说?上述两个案例,可以作为Q3问题的注解。

第三个案件,目前,我还抱着希望,你知道,就是陆丰萝卜案,检察院指控当事人有两个违法行为,一是将核准种植地区为上海的进口种子在陆丰销售,二是其销售的萝卜没有在广东备案,我辩护指出,(1)根据刑法规定,只有违反国家规定的非法经营行为,才会构成非法经营罪,而根据刑法和最高人民法院的司法解释,广东省的地方性法规和农业部的部门规章不是构成非法经营所需的国家规定,非法经营所要求的国家规定,特指全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律和国务院的行政法规和规范性文件。也就是说,检察院不能依据广东省《种子条例》和农业部的《进出口农作物种子(苗)管理暂行办法》的规定,指控当事人犯罪;(2)广东省《农作物种子条例》并没有对不备案销售种子的行为规定罚则;(3)农业部在《进出口农作物种子(苗)管理暂行办法》中也没有规定超出核定种植范围推广种子的行为属于违法行为;(3)既然广东省人大和农业部均没有规定当事人的行为构成行政违法,因此,当事人的行为不可能构成刑事违法行为,因为,对于民事行为而言,法无禁止则可为,而刑事犯罪却要求罪行法定。既然找不出当事人具体违反了哪一条国家规定,既然检察院没有具体指控当事人非了哪部法?所以,我对本案还有期待。

Q5 2016年,你想给种业人士说些什么?

作为在种业混了十多年的行业律师,我真诚地希望种业人能够拿出前所未有的法律意识,不惜浪费宝贵时间,深入学习《种子法》,正确理解种子法的各项规定,深刻体会种子法可能给我们带来的机遇和挑战,不仅应合法经营,还应有效规避风险。

顺便提一下,今天中午接到一个电话,一位远在新疆的种业人,说新《种子法》通过了,感觉需要有个法律顾问在合同啊、标签呀、使用说明等方面把把关,听说我混的不错,问我顾问费需要多少?在这里,顾问费是多少,我就不说了,但他的态度,绝对值得点赞。


Q6 为什么没有农业领域的法官?(这个问题提得可能不专业~)

我认识一位学农出身的法官,兰州中院的李晓春法官,他是甘肃农大的科班出身,在考司法考试时,成绩还非常优秀,他审理涉农案件,庭审节奏非常轻松、流畅。但这样的法官非常少。

法院系统之所以很少有懂农学的法官是与我国的法律教育体制有关的。在我国,法律院校一般只学习法律,毕业后,过司法考试也容易一些。如果让一个学农的学生考司法考试,就意味着他要另学一个新的学科,跨科可不是件容易的事。

目前,法院系统有农学专业背景的法官少之又少,再加上农村的孩子没时间种地、城里的孩子没有见过种地,要让通过读书、考试当上法官的法官对具体的农学事件非常了解,那可不是件容易的事情。就目前的这一状况,估计未来相当多的时间也不可能有多大改观,在加上涉农无小事,法官审理涉农案件的结果,估计你都能猜到。

面对当前这种状况,我真心地希望各级法院在审理涉农案件时,尽量能够从省一级找一些涉案作物专家作为人民陪审员,参与案件审理,以弥补法官行业背景不足的不利影响。另外,我也建议,当事人,特别是被告,能主动聘请1-2名涉案作物的专家,作为己方的专家证人出庭作证,以帮助法官明辨是非。为了专家能够真正起到作用,我们希望法官是开明的、善听的,审判环境是公正无私的。当然,也希望专家是具有职业操守的。

Q7 种业缺少专业律师,你给未来要成为种子行业领域的律师什么建议?

首先,我需要说说种业为什么缺少专业律师,具体理由可以参考Q6,另外,还有一个重要原因是,种业律师太辛苦,并且十分危险,特别是当你为企业代理和农户打官司时。记得我在北京大兴有个案件,农户有150多户,案件开了三天,每天50余人,第一天我答辩完以后,已经有许多人在外面等着收拾我了,中午不敢走出法院吃饭,好在法警替我买了两个驴肉火烧,晚上恳请法官许可将当事人的车开进来,冒充法院的公车,潜伏藏身后,才得以脱身。

另外,比起房地产、银行等领域的律师,种业律师收费上不去,也影响了优秀律师对种业的兴趣。如果你有做种业律师的想法,我的建议是:如果是维权诉讼,你应当选择做被告律师,如果是农户索赔案件,你一定要做原告律师,按照我的建议,你会发现,人安全了,钱好赚了,案子容易处理了。不过,我需要提醒的是,不管你做谁的律师,你都应坚守做人的底线,不要鼓励或制造恶意诉讼,应当为社会的稳定、社会风气的好转、种业的健康发展多做有益的事。

Q8 律师都很忙吗?您能说出几个眼下热播的娱乐节目或电视剧吗?

律师都很忙吗?显然不是,我见过一些大律师,一点也不忙,案源一点也不少,倒是他们的助理忙的晕头转向,让人同情。我不知道这些让人羡的悠闲大律师是否知道眼下热播的娱乐节目或电视剧,反正我是说不出来,就连眼下热播的《芈月传》,我也只是听说过,没看过。究其原因,是因为自己是个小律师,白天忙着开庭、走路,晚上有大量的合同、文件、证据需要整理,另外,抽点时间,还要给自己充充电。

回顾种业十几年,最失败的莫过于没有给自己培养一位好助手,但话又说回来,哪个优秀的人才,会给小律师当助手呢?哪个朋友又会高兴我派个助手去处理他的业务呢?

Q9 2016年,你想对自己和家人说些什么?

我曾经希望我儿子学法律,以后可以做律师,在我看来,律师是个不错的职业,至少,可以让家人过一个体面的生活。但他毫不犹豫的拒绝了,因为,在他生病的时候,爸爸总是不在身边,在他看来,不出差的职业,才是好职业。对家人说了好几年了,想退出江湖,有更多的时间和他们在一起,但进入江湖不宜,退出更难。2016年,我希望:我、我的家人、以及看到这篇文章的朋友人平平安安。

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